Genomförande av direktiv 2019/790 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiv 96/9/EG och 2001/29/EG
Redan år 2012 meddelade EU-kommissionen att en översyn av den upphovsrättsliga lagstiftningen i ljuset av den digitala inre marknaden skulle inledas. Målet var att minska skillnaderna i intäkter mellan stora internationella internetföretag och europeiska innehållsproducenter. Det första förslaget fick ett relativt ljummet bemötande när det presenterades i september 2016. Efter ett flertal omarbetningar, reservationer och diskussioner antogs direktivet och trädde sedermera i kraft den 6 juni 2019. Det är framförallt två artiklar som har väckt uppmärksamhet och mötts med omfattande kritik under arbetets gång, den så kallade länkskatten i artikel 11 (numera 15), och internetfiltret i artikel 13 (numera 17). Länkskatten (vilken i praktiken varken är en skatt eller omfattar själva länkningsprocessen i sig) innebär att bl.a. mediebolag kan få ersättning när deras material sprids via vissa typer av informationsplattformar, medan internetfiltret tar sikte på att innehållsplattformar – här brukar YouTube nämnas som exempel – ska ansvara för det upphovsrättsligt skyddade material som laddas upp utan rättsinnehavarens tillstånd. Artikelns syfte är att uppmuntra dessa plattformar att ingå avtal med rättighetshavare och möjliggöra ersättning för det nyttjande som sker av användarna av plattformen.
Direktivet skulle ha varit införlivat i medlemsstaternas nationella rätt den 7 juni 2021, men processen har i flertalet länder blivit försenad. Den 7 juli i år överlämnade regeringen proposition 2021/22:278 till riksdagen med förslag till anpassning av lagstiftningen med hänsyn till den senaste tekniska utvecklingen och för genomförande av direktivet.
Propositionen innehåller ett flertal nya inskränkningar, bl.a. för att underlätta forskning och undervisning – det blir till exempel tillåtet att använda verk i undervisning i illustrativt syfte, och för digital undervisning under förutsättning att det sker i en säker elektronisk miljö. Vidare främjas även bevarandet av kulturarvet och möjligheterna att fritt återge äldre konstverk förbättras. Framställare av presspublikationer ska också ges en ny ensamrätt till sina publikationer för att få ersättning när deras verk används på internet (se bl.a. ovan om länkskatten).
Vad som är av särskilt intresse är dock de nya bestämmelser som föreslås för att stärka avtalspositionen för upphovspersoner, utövande konstnärer och fotografer när de överlåter sina rättigheter till förlag, producenter, tidningar och andra aktörer på den upphovsrättsliga marknaden. I de nya, enligt förslaget tvingande, bestämmelserna 29–29 c finns bestämmelser om upphovspersonens rätt till ersättning och information och i de följande bestämmelserna även i förekommande fall rätt att häva ett avtal. Det sägs dock uttryckligen i förslaget att dessa rättigheter inte avser överlåtelse av upphovsrätt till datorprogram.
Vad gäller ersättning vid överlåtelse av upphovsrätt sägs inledningsvis att upphovspersonen har rätt till skälig ersättning. Vad det är får naturligt nog avgöras i varje enskilt fall. Den stora nyheten i detta avseende är dock att upphovspersonen har rätt till ytterligare skälig ersättning om det senare visar sig att den ursprungliga ersättningen är för låg i förhållande till förvärvarens intäkter från nyttjandet av verket. För att kunna utvärdera huruvida den avtalade ersättningen är skälig åläggs förvärvaren en informationsplikt att minst en gång per kalenderår lämna aktuell, relevant och uttömmande information om hur verket har nyttjats, samtliga intäkter hänförliga till verket och den ersättning som upphovspersonen har rätt till. Denna informationsplikt gäller endast om förvärvaren faktiskt har haft intäkter hänförliga till verket eller att upphovspersonens ersättning är beroende av i vilken omfattning verket faktiskt används. Hur denna princip ska implementeras har direktivet lämnat fri för medlemsstaterna att besluta om, och det har diskuterats om redan nu gällande lagstiftning ger uttryck för att upphovspersoner har rätt till ersättning när de överlåter rättigheter. Förslaget har i ljuset av detta också mött kritik i enlighet med ”om det inte är trasigt behöver vi inte laga det” då det anses att marknaden redan idag tillgodoser upphovspersonens rätt till ersättning och att det i vart fall finns den s.k. generalklausulen i 36 § avtalslagen att falla tillbaka på om det i enskilda fall inte skulle respekteras. Här argumenterar dock propositionen relativt detaljrikt eftersom det inte är självklart att en ersättning som är för låg för att kunna anses vara lämplig och proportionerlig alltid måste anses vara oskälig. Dessutom säger direktivets artikel 18, som förslaget bygger på, inget direkt om oskälighet.
Som bekant har vi förbud mot retroaktiv tillämpning av lag i Sverige, en aspekt som diskuteras ingående i propositionen med motiveringen att det upphovsrättsliga skyddet har en mycket lång livstid – till och med utgången av det 70:e året efter upphovspersonens död. Skulle retroaktiv tillämpning av de nu aktuella bestämmelserna ske skulle det kunna få mycket långt gående konsekvenser på överlåtelser som är gott och väl över 100 år gamla. Därav föreslås, i enlighet med direktivets artikel 20, att viss retroaktiv tillämpning av rätten till skälig ersättning bör införas men begränsas till avtal som tillkommit i en tid då den upphovsrättsliga marknaden generellt inte skiljde sig i allt för stor utsträckning från vad som gäller idag. För att kunna påkalla denna möjlighet krävs dock att den avtalade ersättningen kan anses vara oproportionerligt låg. Det förespråkas därför att rätten att påkalla ytterligare skälig ersättning ska begränsas till en period om 20 år tillbaka i tiden.
Det är svårt att sia om vad de föreslagna bestämmelserna får för effekt om de antas i sin nu föreslagna form. Som bekant inom området får vi också invänta närmare tolkning från domstolarna. Klart är dock att det är ett tydligt ställningstagande av EU och lagstiftaren att ålägga förvärvare en informationsplikt och ge upphovspersoner en retroaktiv rätt till ersättning. Upphovsrättens grundambition är att värna skapande och ge incitament för kreatörer och kommersiella aktörer att komma överens om hur verk får användas, något som de nu föreslagna bestämmelserna onekligen ger uttryck för.
Ändringarna ska enligt förslaget träda i kraft den 1 januari 2023, med retroaktiv tillämpning avseende rätten till ytterligare ersättning för avtal ingångna som tidigast den 1 januari 2003.
Har du några frågor eller funderingar med anledning av förändringarna på upphovsrättens område är du mer än välkommen att kontakta Techgruppen.